Cơ chế thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án BT vẫn còn gặp nhiều vướng mắc do cách hiểu, vận dụng của các địa phương về “nguyên tắc ngang giá” và “giá trị quỹ đất phải tương đương với giá trị Dự án BT” trong Nghị định số 69/2019/NĐ-CP.
Bài viết thực hiện vào tháng 5/2022, đã đăng Tạp chí Diễn đàn doanh nghiệp.
Vấn đề thanh toán quỹ đất cho nhà đầu tư khi thực hiện các dự án theo hợp đồng xây dựng – chuyển giao (Dự án BT) là một tồn tại mang tính chất lịch sử do những bất cập của hình thức đầu tư này. Hiện nay, Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư năm 2020 (Luật PPP) đã yêu cầu dừng triển khai dự án BT mới, đồng nghĩa với việc “khai tử” các dự án BT.
Tuy nhiên, việc thanh toán bằng quỹ đất đối ứng cho nhà đầu tư thực tiện các dự án BT cũ vẫn còn nhiều bất cập, vướng mắc, gây ra những kiến nghị, khiếu kiện của nhà đầu tư mà điển hình là kiến nghị của Công ty cổ phần Bitexco tại dự án Khu đô thị Nam đường vành đai 3 (dự án The Manor Central Park).
“Đối tác” không bình đẳng
Hiện nay, việc sử dụng tài sản công (gồm quỹ đất, tài sản kết cấu hạ tầng, các loại tài sản công khác…) để thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT được thống nhất thực hiện theo Nghị định số 69/2019/NĐ-CP ngày 15/8/2019 của Chính phủ (Nghị định 69, có hiệu lực từ ngày 01/10/2019). Tại Điều 3 Nghị định số 69/2019/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 3 Điều 90 Nghị định số 35/2021/NĐ-CP) đã đặt ra nguyên tắc: “Việc sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư Dự án BT được thực hiện theo nguyên tắc ngang giá, giá trị Dự án BT tương đương với giá trị tài sản công thanh toán”.
Cụ thể hóa nguyên tắc này, Điều 7 Nghị định 69 đã quy định việc sử dụng quỹ đất đã giải phóng mặt bằng (đất sạch) để thanh toán dự án BT: Căn cứ khối lượng xây dựng công trình dự án BT hoàn thành theo tiến độ, cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định giá trị quỹ đất tương đương để thanh toán. Trường hợp giá trị quỹ đất thanh toán lớn hơn giá trị dự án BT thì nhà đầu tư nộp phần chênh lệch vào ngân sách nhà nước. Trường hợp giá trị quỹ đất thanh toán nhỏ hơn giá trị dự án BT thì Nhà nước thanh toán phần chênh lệch cho nhà đầu tư bằng tiền hoặc bằng quỹ đất tại thời điểm quyết toán dự án BT.
Điều 17 Nghị định 69 (được sửa đổi bởi Nghị định số 35/2021/NĐ-CP) quy định xử lý chuyển tiếp với các dự án BT cũ được ký kết từ trước. Theo đó, các dự án BT được chia thành hai nhóm theo thời điểm ký Hợp đồng BT: Nhóm 1 là các dự án BT ký trước ngày 01/01/2018; Nhóm 2 là các dự án BT ký từ ngày 01/01/2018 đến ngày 01/10/2019 (ngày có hiệu lực của Nghị định 69).
Đối với các dự án BT thuộc Nhóm 1, Nghị định 69 sửa đổi quy định việc thanh toán cho nhà đầu tư tiếp tục theo Hợp đồng BT đã ký kết. Trường hợp Hợp đồng BT chưa quy định rõ vị trí, mục đích sử dụng của quỹ đất dự kiến thanh toán thì việc thanh toán tuân theo Luật Đất đai năm 2013, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Xây dựng năm 2014, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công 2017 trong đó đảm bảo nguyên tắc ngang giá; giá trị quỹ đất thanh toán phải tương đương với giá trị dự án BT.
Đối với các dự án BT thuộc Nhóm 2, Nghị định 69 sửa đổi quy định việc thanh toán cho nhà đầu tư tuân theo Luật Đất đai năm 2013, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Xây dựng năm 2014, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công 2017 trong đó đảm bảo nguyên tắc ngang giá; giá trị quỹ đất thanh toán phải tương đương với giá trị dự án BT.
Như vậy, đối với các dự án BT thuộc Nhóm 2 thì Nghị định 69 không cho phép thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều khoản của Hợp đồng BT đã ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đồng nghĩa với điều khoản thanh toán của các Hợp đồng BT Nhóm 2 mặc nhiên… vô hiệu sau khi Chính phủ ban hành Nghị định 69. Đây là rủi ro lớn đối với các nhà đầu tư, phản ánh tính chất bất bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong loại hình đầu tư theo phương thức đối tác công – tư lẽ ra cần bảo đảm tính bình đẳng, hài hòa lợi ích theo đúng nội hàm của thuật ngữ “đối tác”.
Trái nguyên tắc áp dụng pháp luật
Rất may mắn là bất cập nêu trên của Nghị định 69 chỉ xảy ra với các dự án BT thuộc Nhóm 2, được ký kết trong khoảng thời gian ngắn từ ngày 01/01/2018 đến ngày 01/10/2019 và số lượng không nhiều. Với các dự án BT ký trước ngày 01/01/2018 thì Nghị định 69 vẫn cho phép tiếp tục thanh toán cho nhà đầu tư theo Hợp đồng BT đã ký kết. Chỉ trong trường hợp nội dung Hợp đồng BT chưa quy định rõ điều khoản thanh toán thì thực hiện theo các luật liên quan và đảm bảo nguyên tắc ngang giá; giá trị quỹ đất thanh toán phải tương đương với giá trị dự án BT.
Tuy nhiên trên thực tế triển khai, áp dụng pháp luật, một số địa phương đã cứng nhắc trong việc thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư dự án BT, không tuân thủ điều khoản thanh toán của Hợp đồng BT đã ký kết mà máy móc áp dụng “nguyên tắc ngang giá”, “tương đương”.
Chẳng hạn dự án Khu đô thị Nam đường vành đai 3 (The Manor Central Park) là dự án thực hiện trên quỹ đất đối ứng để tạo vốn cho dự án Đường giao thông bao quanh khu tưởng niệm danh nhân Chu Văn An, được thực hiện theo hợp đồng BT ký kết năm 2014 (là dự án thuộc Nhóm 1 theo Nghị định 69). Trước Nghị định 69, việc thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án BT thực hiện theo Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg ngày 26/6/2015 của Thủ tướng Chính phủ (Quyết định 23).
Quyết định 23 quy định: “Thực hiện thanh toán Dự án BT bằng quỹ đất theo nguyên tắc ngang giá, bù trừ chênh lệch giữa giá trị Dự án BT và giá trị quỹ đất thanh toán”; “Trường hợp giá trị quỹ đất thanh toán lớn hơn giá trị Dự án BT thì Nhà đầu tư phải nộp phần chênh lệch bằng tiền vào ngân sách nhà nước. Trường hợp giá trị quỹ đất thanh toán nhỏ hơn giá trị Dự án BT thì Nhà nước thanh toán phần chênh lệch cho Nhà đầu tư bằng tiền hoặc bằng quỹ đất khác. Giá trị điều chỉnh được xử lý thanh toán bù trừ tại thời điểm quyết toán Dự án BT hoàn thành”.
Như vậy, mặc dù vẫn đề cao “nguyên tắc ngang giá” như Nghị định 69 nhưng Quyết định 23 cho phép tạm thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư để thực hiện dự án đối ứng nhằm hoàn vốn cho dự án BT và khi quyết toán dự án hoàn thành sẽ so sánh giá trị dự án BT với giá trị quỹ đất để bù trừ chênh lệch, phản ánh đúng đắn mối quan hệ bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư. Bởi vậy, đại đa số các Hợp đồng BT đã ký trước Nghị định 69 đều ghi nhận “nguyên tắc ngang giá, bù trừ chênh lệch” này trong điều khoản thanh toán.
Mặc dù vậy, quy định xử lý chuyển tiếp tại Điều 17 Nghị định 69 (được sửa đổi bởi Nghị định số 35/2021/NĐ-CP) cùng cách hiểu, vận dụng pháp luật của các địa phương lại gây ra vướng mắc cho việc thanh toán các dự án BT cũ mà dự án The Manor Central Park của Bitexco là ví dụ điển hình: Cơ quan nhà nước giao đất cho dự án đối ứng theo 2 giai đoạn nhưng sau giai đoạn 1, giá trị quỹ đất thanh toán đã vượt giá trị dự án BT thì không giao đất giai đoạn 2 (dù nhà đầu tư đã ứng tiền GPMB cho toàn bộ diện tích đất).
Hoặc với một số dự án khác mà nhà đầu tư đã ứng tiền GPMB cho toàn bộ diện tích đất để tạo mặt bằng sạch nhưng khi xác định giá trị tạm tính của quỹ đất này vượt giá trị dự án BT thì cơ quan nhà nước chỉ cho phép “cắt” một phần diện tích đất đối ứng để thanh toán mà không giao toàn bộ quỹ đất (mà nhà đầu tư đã tự ứng tiền bồi thường, tạo lập mặt bằng sạch) như thỏa thuận trong Hợp đồng BT.
Quy định của Nghị định 69 và cách thức vận dụng của một số địa phương là không phù hợp với nguyên tắc tại Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật: “Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực”.
Điều 152 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định:“1. Chỉ trong trường hợp thật cần thiết để bảo đảm lợi ích chung của xã hội, thực hiện các quyền, lợi ích của tổ chức, cá nhân được quy định trong luật, nghị quyết của Quốc hội, văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan trung ương mới được quy định hiệu lực trở về trước. 2. Không được quy định hiệu lực trở về trước đối với các trường hợp sau đây: a) Quy định trách nhiệm pháp lý mới đối với hành vi mà vào thời điểm thực hiện hành vi đó pháp luật không quy định trách nhiệm pháp lý; b) Quy định trách nhiệm pháp lý nặng hơn.”
Đây là nguyên tắc “không hồi tố” – nguyên tắc cơ bản trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Theo đó, việc áp dụng hiệu lực hồi tố của văn bản pháp luật chỉ trong một số trường hợp hãn hữu, tuy nhiên không được áp dụng hồi tố văn bản pháp luật nếu văn bản đó quy định trách nhiệm pháp lý mới hoặc trách nhiệm pháp lý nặng hơn. Do vậy, nếu Hợp đồng BT được ký kết trước khi Nghị định 69 ban hành mà không quy định việc thanh toán bằng quỹ đất phải “cắt” một phần quỹ đất tương đương giá trị Dự án BT và phần còn lại giao cho Nhà nước quản lý thì việc áp dụng hồi tố trách nhiệm pháp lý mới này là không phù hợp.
Mặt khác theo quy định tại điểm c khoản 5 Điều 101 Luật PPP năm 2020: “Kể từ ngày Luật này có hiệu lực thi hành, việc chuyển tiếp thực hiện dự án áp dụng loại hợp đồng BT được thực hiện như sau: c) Dự án đã ký kết hợp đồng trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành thì tiếp tục thực hiện việc triển khai thực hiện dự án, thanh toán theo quy định của hợp đồng BT đã ký kết và quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng”.
Như vậy, tinh thần của Luật PPP là: Đối với hợp đồng BT đã ký kết từ trước khi Luật PPP có hiệu lực thì pháp luật tôn trọng thỏa thuận đã ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư. Hợp đồng đã ký kết là căn cứ pháp lý để xác lập quyền, nghĩa vụ giữa các bên, bao gồm nghĩa vụ thanh toán (của cơ quan nhà nước có thẩm quyền) và quyền được thanh toán (của nhà đầu tư). Ngoài ra, Luật PPP cũng quy định việc thực hiện dự án, thanh toán phải theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng (về nguyên tắc, quy định của hợp đồng BT và quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng có nội dung thống nhất). Thỏa thuận của các bên tại Hợp đồng BT phải phù hợp với quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng và những nội dung các bên không thỏa thuận thì phải thực hiện theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký Hợp đồng BT.
Theo khoản 2 Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật:“Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”. Điều 17 Nghị định 69 (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 35/2021/NĐ-CP) quy định xử lý chuyển tiếp thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT mà quy định này mâu thuẫn với điểm c khoản 5 Điều 101 Luật PPP. Do Luật PPP có hiệu lực pháp lý cao hơn nên phải áp dụng thống nhất theo quy định tại điểm c khoản 5 Điều 101 Luật PPP. Dẫn đến, việc thanh toán cho dự án BT phải áp dụng theo Hợp đồng BT đã ký kết và pháp luật tại thời điểm ký hợp đồng.
Nếu yêu cầu áp dụng Nghị định 69 để thanh toán cho nhà đầu tư dự án BT cũ thì vừa trái nguyên tắc tại điểm c khoản 5 Điều 101 Luật PPP, vừa trái nguyên tắc “không hồi tố”, đặc biệt khi việc áp dụng “hồi tố” dẫn đến quy định trách nhiệm pháp lý mới cho nhà đầu tư.
Có thể nhận thấy chính sách pháp luật của Nhà nước luôn có tính nhân văn, nhằm khuyến khích, tạo điều kiện để các nhà đầu tư tự tin, quyết tâm bỏ vốn thực hiện các hoạt động đầu tư, tạo ra của cải vật chất cho xã hội. Chẳng hạn Điều 13 Luật Đầu tư năm 2020 quy định việc bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật: “1. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư mới, ưu đãi đầu tư cao hơn thì nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của văn bản pháp luật mới. 2. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước đó cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại”.
Những nguyên tắc căn bản này thể hiện rõ ràng chính sách của Nhà nước đối với nhà đầu tư trong bối cảnh các văn bản pháp luật liên tục điều chỉnh, thay đổi, giúp các nhà đầu tư tư nhân vững tin rằng nếu trong tương lai pháp luật có điều chỉnh thì nhà đầu tư không bị thiệt hại.
Từ những dữ kiện trên đây, có thể kết luận rằng với các dự án BT cũ mà Hợp đồng BT quy định nhà đầu tư được thanh toán bằng toàn bộ quỹ đất sau khi ứng tiền GPMB thì cơ quan nhà nước cần tuân thủ đúng Hợp đồng BT. Việc này cũng sẽ giúp nhà đầu tư triển khai một khu đô thị hoàn chỉnh, đồng bộ, giúp thúc đẩy phát triển kinh tế – xã hội cho địa phương. Tại thời điểm quyết toán dự án BT, nếu giá trị quỹ đất thanh toán lớn hơn giá trị dự án BT thì nhà đầu tư nộp khoản chênh lệch vào ngân sách Nhà nước.
Do giá đất để tính tiền sử dụng đất là giá đất cụ thể theo giá thị trường nên việc giao đất cho nhà đầu tư theo nguyên tắc trên không gây thất thoát, lãng phí và đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các bên: Nhà nước – nhà đầu tư – xã hội.
Tháng 5 năm 2022
LS NGUYỄN VĂN ĐỈNH