(Bài viết thực hiện vào tháng 12/2023, trong đó Luật sư Nguyễn Văn Đỉnh nêu quan điểm để phản biện bài viết của GS TS Đỗ Văn Đại)
GS TS Đỗ Văn Đại vừa đăng bài viết “Xác định Pháp luật điều chỉnh Hợp đồng xây dựng”, bài viết khá chi tiết, tỉ mỉ, công phu, đi theo phương pháp tổng hợp: Từ phân tích các quy định của pháp luật (Luật Xây dựng, Luật Thương mại, Bộ luật dân sự), đối chiếu với lập luận, phán quyết trong các phán quyết, bản án của tòa án, trọng tài thương mại và phân tích tổng hợp, bình luận của tác giả để đi đến các nhận định, kết luận.
GS Đỗ Văn Đại gợi mở “Luật Xây dựng điều chỉnh hợp đồng xây dựng, nhưng đối với những nội dung Luật Xây dựng chưa có quy định thì cần xác định nguồn luật bổ sung”. Chỗ này hoàn toàn đúng. Tiếp theo, tác giả phân tích, làm rõ và kết luận nguồn luật bổ sung điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi pháp luật xây dựng không có quy định là Bộ luật Dân sự chứ không phải là Luật Thương mại. Hướng này đã được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ghi nhận trong một số quyết định giám đốc thẩm và GS Đại kiến nghị nên được phát triển thành án lệ để thống nhất cho các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như cho các cấp xét xử áp dụng: Nguồn luật bổ sung điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi pháp luật xây dựng không có quy định là Bộ luật Dân sự; không phải Luật Thương mại.
Cơ sở quan trọng nhất để đi đến kết luận nêu trên là quy định tại Điều 138 Luật Xây dựng 2014: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự…”, theo đó, tác giả (cũng như các hội đồng xét xử, hội đồng trọng tài được trích dẫn trong bài viết) nhận định theo hướng: Do hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự nên trước tiên điều chỉnh bởi Luật Xây dựng, nội dung nào Luật Xây dựng không điều chỉnh thì áp dụng theo Bộ luật Dân sự; đây không phải hợp đồng thương mại nên không áp dụng Luật Thương mại.
Nhận định này tôi cho rằng có phần khiên cưỡng, thậm chí máy móc. Bởi suy cho cùng thì quan hệ thương mại cũng là quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) và hợp đồng thương mại thì cũng là hợp đồng dân sự (một dạng hợp đồng dân sự đặc thù, điều chỉnh một nhóm quan hệ dân sự đặc thù giữa các chủ thể đặc thù – là các “thương nhân”, với mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận). Nên nếu cho rằng do Luật Xây dựng quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự” để cho rằng Hợp đồng xây dựng ĐƯƠNG NHIÊN không phải là hợp đồng thương mại (để từ đó đi đến kết luận không áp dụng Luật Thương mại để điều chỉnh Hợp đồng xây dựng) là không thỏa đáng.
Theo tôi, điều quan trọng nhất để phân biệt Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại thì cần đi từ BẢN CHẤT CỦA TỪNG HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG. Cụ thể, Điều 140 Luật Xây dựng 2014 quy định phân loại hợp đồng xây dựng theo tính chất, nội dung công việc thực hiện, gồm: a) Hợp đồng tư vấn xây dựng; b) Hợp đồng thi công xây dựng; c) Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình; d) Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng, hợp đồng chìa khóa trao tay; đ) Hợp đồng xây dựng khác.
Với trường hợp “Hợp đồng cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình” hoặc “Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng” ký kết giữa 2 doanh nghiệp, tôi cho rằng trong nhiều trường hợp sẽ đáp ứng đầy đủ tiêu chí của một hợp đồng thương mại đúng nghĩa.
Ví dụ: Nếu doanh nghiệp A là doanh nghiệp BĐS, chủ đầu tư dự án xây dựng tòa nhà hỗn hợp chung cư, văn phòng, thương mại dịch vụ cao 50 tầng. Doanh nghiệp A ký kết hợp đồng với doanh nghiệp B về việc cung ứng, lắp đặt lô thiết bị công trình, gồm 20 thang máy Schindler, hệ thống điều hòa không khí trung tâm VRV của Daikin (doanh nghiệp B là đại lý phân phối chính hãng sản phẩm của Schindler và Daikin tại Việt Nam). Giá trị hợp đồng là 100 tỷ đồng, trong đó chi phí mua sắm thiết bị, bảo hành (gồm vận chuyển đến công trình, các chi phí hải quan, thuế, phí… nhập khẩu) là 95 tỷ đồng, chi phí lắp đặt là 5 tỷ đồng. Liệu có ai phản đối tính chất của một hợp đồng thương mại hay không? Tính chất của 1 hợp đồng thương mại (cụ thể là hợp đồng mua bán hàng hóa) là rất rõ nét (giá trị hàng hóa mua bán chiếm đến 95% giá trị hợp đồng). Trong khi chiếu theo Điều 140 Luật Xây dựng 2014 thì đây vẫn là hợp đồng xây dựng?
Và nếu (tuyệt đại đa số) mọi người đều thừa nhận đó là hợp đồng thương mại thì giả định 2 bên thỏa thuận áp dụng Luật Thương mại để giao kết, thực hiện hợp đồng thì thỏa thuận ấy có hợp lệ, có nên được công nhận, tôn trọng?
Cũng trong trường hợp trên, giả định B sau khi ký hợp đồng với A thì tiếp tục ký hợp đồng (dạng hợp đồng thầu phụ) với doanh nghiệp C để C thực hiện mua sắm thiết bị, vận chuyển đến công trình, với giá trị 80 tỷ đồng, còn B chỉ thực hiện việc lắp đặt thiết bị do C vận chuyển đến. Trường hợp này, quan hệ giữa B và C đương nhiên là quan hệ thương mại nhưng giữa B và A lại bắt buộc phải là hợp đồng dân sự, không được áp dụng Luật Thương mại. Điều đó là hết sức khập khiễng và giả định nếu có tranh chấp xảy ra thì sẽ lẫn lộn, không xác định được luật áp dụng là Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại.
Kết luận: Tôi cho rằng nếu đánh đồng mọi hợp đồng xây dựng đều áp dụng nguồn luật bổ sung (khi pháp luật xây dựng không có quy định) là Bộ luật Dân sự, không phải là Luật Thương mại là khiên cưỡng. Điều quan trọng nhất mà các bên tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các cơ quan giải quyết tranh chấp cần làm rõ là BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ấy. Nếu bản chất đó là hợp đồng thương mại (ví dụ hợp đồng mua bán hàng hóa) thì cần ưu tiên áp dụng Luật Thương mại trước Bộ luật Dân sự (nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành).
Với các hợp đồng xây dựng khác (ví dụ hợp đồng thi công xây dựng) thì tôi đồng ý với nhận định của GS Đại cũng như các phán quyết, bản án của tòa án, trọng tài thương mại.
Trong hợp đồng thi công xây dựng cấu thành bởi rất nhiều công việc, từ mua sắm, cung ứng vật liệu (sắt thép, xi măng…) cho đến các công việc không mang tính chất thương mại (không mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ), ví dụ việc cung cấp nhân công, huy động máy móc thiết bị thi công… Do tính chất “hợp đồng hỗn hợp” trong đó việc mua sắm, cung ứng vật liệu chỉ đóng vai trò nhỏ nên quan điểm không coi đây là hợp đồng thương mại mà áp dụng quy định chung theo hợp đồng dân sự là hợp lý.
Tháng 12/2023
Luật sư Nguyễn Văn Đỉnh